Eigenlijk is het heel eenvoudig. Wanneer er sprake is van loon, persoonlijke arbeid én werkgeversgezag dan is er sprake van een arbeidsovereenkomst. Zelfs wanneer er in de opdrachtovereenkomst tussen de zzp'er en de opdrachtgever/tussenbureau is opgenomen dat er geen gezag is. Het gaat immers altijd om het beoordelen van de feitelijke situatie. Wanneer er een arbeidsovereenkomst is zal de opdrachtgever als werkgever werkgeversverplichtingen hebben, waaronder het inhouden van loonheffingen en sociale verzekeringspremies.
Een zzp'er met arbeidsovereenkomst is schijnzelfstandig
Mate van gezag
Wat is dan gezag? Dat kan heel ver gaan. In een uitspraak van de rechtbank (uitspraak: Rechtbank ’s-Gravenhage – AZ3992 – 17 oktober 2006) staat omschreven dat zelfs het kunnen geven van aanwijzingen al als gezag gezien kan worden. “In de woorden ‘in dienst van’ ligt besloten dat tussen werkgever en werknemer een gezagsverhouding bestaat. Voor het bestaan van een gezagsverhouding is niet vereist dat daadwerkelijk aanwijzingen en instructies over de inhoud van het werk worden gegeven; voldoende is dat dergelijke aanwijzingen en instructies kúnnen worden gegeven.”
Aanpak schijnzelfstandigheid
Opdrachtgevers waren tot 1 mei 2016 met een VAR gevrijwaard wanneer er bij een controle toch een arbeidsovereenkomst bleek te zijn. Alleen de zzp'er kon de dupe zijn. Als aangetoond kon worden dat er door de opdrachtgever opzettelijk misbruik werd gemaakt, was ook de opdrachtgever als werkgever aansprakelijk. Het VAR-gebruik nam snel toe omdat het aantal zzp'ers vlug steeg - daardoor was controle steeds moeilijker en nam schijnzelfstandigheid toe.
De overheid heeft om het beter te reguleren de VAR sinds 1 mei 2016 vervangen voor modelovereenkomsten volgens de wet DBA. Deze wet is echter door grote kritiek van zowel opdrachtgevers als zzp'ers weer uitgesteld tot nader order. Het kabinet streeft naar nieuwe wetgeving in 2020. Tot die tijd word je enkel beboet als je kwaadwillend bent.
LET OP Twijfel je over jouw situatie? Dan dien je gewoon gebruik te maken van modelovereenkomsten die goedgekeurd zijn door de Belastingdienst. Die vind je hier. Let wel op dat dit niet afdoende is - de modelovereenkomst moet overeenkomen met de feitelijke situatie.
Toch schijnzelfstandig ondanks goedgekeurde modelovereenkomst
Omdat het doel van de wetswijziging is om schijnzelfstandigheid te bestrijden, wordt een modelovereenkomst alleen goedgekeurd als er één van de drie elementen die een arbeidsovereenkomst vormen, ontbreekt. Meestal zal het gaan om gezag. Er wordt immers veelal persoonlijke arbeid verricht tegen een vorm van beloning. Als er dan nog gezag bij komt dan is er een arbeidsovereenkomst en kan de modelovereenkomst niet goedgekeurd worden. Een overeenkomst kan gezag uitsluiten maar dit voorkomt niet dat er in de feitelijke situatie toch sprake van gezag kan zijn en als dit bij controle wordt geconstateerd, heeft de modelovereenkomst geen enkele waarde. De feitelijke werksituatie telt. Zoals eerder gezien in Amerika bij het populaire taxi-platform Uber is het bovendien mogelijk dat ook in Nederland zzp'ers een arbeidsovereenkomst claimen.
De opdrachtgevers die dat risico niet willen lopen, kunnen zich oriënteren op andere flexibele werkvormen van de externe flexibele schil. Hij kan denken aan payrolling, uitzenden, of detacheren.
Advies nodig?
Dan kun je terecht bij Het Ondernemerscollectief. De helpdesk van Het Ondernemerscollectief legt je graag vrijblijvend uit welke risico's je loopt en voor welke werkvormen je kunt kiezen als alternatief voor het ondernemerschap.
